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No cabe el pago de una indemnización al trabajador por un despido disciplinario decretado por la empresa, si aquél se niega a prestar sus funciones laborales de forma presencial en la sede de la empresa, puesto que la doctrina unánime de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) están determinando que no se trata de una aplicación de extinción contractual improcedente. al no apreciarse la vulneración de derecho fundamental.

También, los fallos dan la razón a la empresa en el caso de trabajadores que rompen sus confinamientos para desarrollar otras actividades de ocio, sociales o de carácter laboral, al considerar que ha existido abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, tal y como , por ejemplo, se determina en la sentencia del TSJ de Madrid, de 28 de junio de 2021.

Los magistrados determinan, en el caso de quien no acude al trabajo presencial sin justificación suficiente, que el asalariado, en estos casos, no está amparado por los preceptos de prevención de los riesgos laborales, sino que se trata de una decisión voluntaria de no acudir al puesto los días señalados con "justificaciones que nada tienen que ver con situaciónes de especial vulnerabilidad".

Las sentencias determinan que a tenor del artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), la acción de despido no es acumulable, salvo las excepciones previstas en dicho precepto. Si el despido improcedente se deriva la opción del pago de una indemnización compensatoria, su origen se encuentra, o bien en la imposibilidad de readmitir o en la voluntad del empresario, pero siempre en la necesidad de reparar los daños y perjuicios.

La finalidad de la indemnización es sustituir la readmisión truncada, cambiando esta obligación por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada y ello porque toda extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario siempre da lugar a unos perjuicios.

Así, entre otros se han pronunciado los TSJ de Madrid (30 de junio de 2021), Asturias (13 y 21 de julio de 2021) o Comunidad Valenciana (20 de julio de 2021).

Otros casos abordados

En un principio algún juzgado de lo Social mantuvo la doctrina contraria, como en el caso del Juzgado de los Social nº 1 de Cáceres,de 5 de octubre 2020, que declaró el despido improcedente en el caso de una trabajadora que se negó a ir al trabajo por "miedo cerval a contraer el Covid", declarando que no se trataba de una baja voluntaria sino de un despido den toda regla.

También, es distinto el fallo del TSJ País Vasco, de 19 de octubre 2021,que declara discrimintoria por infección del Covid-19 (por segregación), el desistimiento durante elperíodo de prueba de una trabajadora interina por sustitución de un centro escolar, producido a los seis días de inicio de relación, tras comunicar su contagio, a la que reconoce una indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios.

Es destacable el caso del trabajador con antecedentes de asma que abandonó su puesto de trabajo porque la empresa no le facilitaba la protección adecuada (en concreto, mascarillas), en un momento de la pandemia en la que escaseaban, y al que el TSJ del País Vasco da la razón en sentencia de 9 de marzo 2021 y califica el despido como improcedente.

Muy interesante es la sentencia del TSJ de Castilla y León de 3 de marzo 2021 que desestima el despido de una trabajadora por no llevar mascarilla mientras limpiaba la cocina un día, a pesar de las instrucciones dadas por la empresa. Los magistrados consideran que es constitutiva de una falta grave ya que la empresa no demuestra que existiese un riesgo específico para la salud y la integridad física, tal y como exigía el convenio colectivo aplicable para su consideración como falta muy grave.

Y es necesario tener encuenta la sentencia del TSJ de Galicia de 1 de febrero de 2021, que confirma la improcedencia de un despido disciplinario por desobediencia de un trabajador que se niega a realizar un viaje al extranjero sin exponer los motivos y, en paralelo solicita la baja por pertenecer al colectivo de personas de riesgo por Covid.